如何判断违法行为是否可以适用“首违不罚”的规定?

【问题】

《行政处罚法》第三十三条第一项规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”那么，如何判断行为人的违法行为是否可以适用该项规定，不予行政处罚呢？

【解答】

依据行政处罚法第三十三条的规定，判断违法行为是否可以适用“首违不罚”，必须同时符合三个条件：初次违法、危害后果轻微、违法行为人及时改正。

一、对“初次违法”的判断

（一）行为人实施了生态环境违法行为，因其违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，导致行生态环境执法部门作出“不予行政处罚决定”后，再次实施的环境违法行为是否还属于“初次违‍‍法”？

由于行为人之前已经因实施环境违法行为被执法部门立案处理，仅仅是因为其违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，从而没有被处罚，但是，违法事实已然客观存在，故行为人如再次实施违法行为，则不属于初次违法。

（二）行为人曾被其他行政部门作出行政处罚决定，又违反《固体废物污染环境防治法》规定，依据相关法条应予以处罚的，该行为是否属于初次违法？

针对该问题，有以下两种观点：第一种观点是，该企业曾经有过违法行为并被处罚的，无论该行为应由哪个部门予以处罚，当该企业再次实施违法行为，不能视为“初次违法”。第二种观点是，生态环境部门未对对该企业进行过处罚，企业实施的生态环境违法行为，不能视为“初次违法”。

（三）行为人两年前因违反《大气污染防治法》被处罚后，现下又违反《大气污染防治法》规定应予以处罚的，后者是否属于初次违法？

认定初次违法时间跨度的问题，有以下几种观点：第一种观点是，以一个周期年为限度，理由是符合常理，第二种观点是，以两年为限，理由是行政处罚领域有“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。第三种观点是，以各省的自由裁量基准为限，例如《河北省生态环境轻微违法行为不予行政处罚事项清单》中规定“三个月内初次发现易产生扬尘的物料未按规定采取抑尘措施，经责令改正后及时完成整改的”可以不以处罚。

二、对“危害后果轻微”的判断

危害后果轻微是指当事人实施了违法行为且已经造成了危害后果，只不过这种危害后果相对较轻。后果轻微可以是涉及金额较小，违法行为持续时间较短，对他人利益或社会公共利益造成的损害不大，也可以是恢复原状或改正违法行为较为容易。

三、对“违法行为人及时改正”的判断

认定行为人的改正行为是否“及时”存在一定争议，针对该问题，主要有以下两种观点。第一种观点认为，只要实施违法行为尚未造成严重危害后果时，及时采取纠正措施以防止危害结果的发生或扩大，即为及时改正。第二种观点认为，及时改正应当在“立案调查前”或者“行政机关责令改正之前”等明确的时间节点之前改正其违法行为。